احکام و آثار املاک نسبت به املاک مجاور
نوشته هاي متفرقه, حقوق مدني جمعه 28 آوریل 2006اين مقاله از وبلاگ انصاف گرفته شده است.
مقدمه :
اما نکته ای که در این مقدمه لازم است بیان شود اینکه شاید نتوان رعايت شأن همسايه را به عنوان يكي از محدودكننده هاي مالكيتبرشمرد زيرا در صورتيكه كسي به همسايه خود ضرر وارد آورد مشمول همانقاعده لاضرر خواهد شد و اگر ضرر نرساند از شمول قواعد حقوقي و فقهي بعنوان معارض قاعدهتسليط خارج است. امّا بر اساس نظر امام خميني (ره) در تحريرالوسيله در ذیل به محدوديتيبراي مالكين اشاره مي كنيم كه اگر چه موجب فساد يا ضرري در ملك همسايه نباشد ولي بايد ازانجام كاري كه موجب اذيت وي ميشود نيز خودداري كند مگر آنكه در ترك آن، ضرر فاحشيبراي خودش باشد. در تحريرالوسيله آمده است:
«مخفي نيست كه شأن همسايه شديد است و تشويق شرع اقدس بر رعايت آن با تأكيداست واخباري كه در وجوب خودداري از اذيت همسايه و تشويق به حسن همجوارياست زياد ميباشند كه احصا نميشوند پس از پيغمبر(ص) است كه فرمود: «جبرئيلمرتب مرا به همسايه سفارش مي كرد تا اينكه گمان كردم كه به زودي او را از ورثه قرارميدهد»و در حديث ديگر است كه : «پيغمبر(ص) به علي (ع) وسلمان و اباذر دستور داد-راوي مي گويند و «ديگري را فراموش كردم و گمان دارم كه مقداد بود- كه در مسجد بهبالاترين صدا ندا كنند كسي كه همسايهاش از آزار او در امان نباشد، ايمان ندارد و آنها سهمرتبه ندا كردند.» و در كتاب كافي است كه از امام صادق (ع) كه از پدر بزرگوارش امامباقر(ع) نقل مي كند كه فرمود: در كتاب علي خواندم كه رسول خدا(ص) بين مهاجرين وانصار كساني كه به آنها ملحق شدند از اهل يثرب، نوشت كه همسايه مانند خود است درصورتي كه ضرر رسان و بدرسان نباشد واحترام همسايه بر همسايه مانند حرمت مادر اواست. و شيخ صدوق به اسناد خود از امام صادق (ع) و او از اميرالمؤمنين (ع) و او ازرسول خدا(ص) نقل كرده كه فرموده :«كسي كه همسايهاش را اذيت كند خداوند بر او بويبهشت راحرام مي كند و جايگاهش جهنم است وبدجايي است و كسي كه حق همسايهاشرا ضايع كند از ما نميباشد». واز امام رضا(ع) است كه :« از ما نيست كسي كه همسايهاشاز آزار او در امان نباشد. واز امام صادق (ع) است كه فرمود- وحال آنكه خانه پر از اهلشبود - بدانيد كه از ما نيست كسي كه حسن همجواري با همسايه نداشته باشد.»
واز امام صادق (ع) است كه فرمود پيغمبر(ص) فرموده :«حسن همجواري خانهها را آبادمي كند و عمرها را به تأخير مي اندازد». پس بر هر كسي كه ايمان به خدا و پيغمبر خدا وروز آخرت دارد واجب است كه از هر چه كه همسايه را اذيت مي كند اجتناب كند اگر چهچيزي نباشد كه موجب فساد يا ضرر ملك او شود؛ مگر آنكه در ترك آن، ضرر فاحشيبراي خودش باشد و شكي نيست كه مانند سوراخ ديوار كه موجب اشراف بر خانة همسايهاست، اذيت به همسايه است و چه اذيّتي ؟! و همچنين است احداث آنچه كه از بو يا دوديا صداي آن اذيت ميشود. يا احداث آنچه كه از بو، يا،دود يا صداي آن اذيت ميشود يااحداث چيزي كه از رسيدن هوا به او يا از تابيدن آفتاب بر او و غير اينها جلوگيري مينمایم.
در اینجا لازم است از راهنمائیهای استاد بزرگوار و گرانقدرم جناب آقای فتاحی تشکر و سپاسگزاری نمایم.
مالکیت
مادهي ۲۹ قانون مدني در اقسام حقوق عيني اصلي ميگويد: «ممكن است اشخاص نسبت به اموال علاقههاي ذيل را دارا باشند:
۱ـ مالكيت (اعم از عين يا منفعت)
۲ـ حق انتفاع ؛
۳ـ حق ارتفاق به ملك غير.
مادهي ۲۹ قانون مدني نه تنها از حقوق عيني تبعي مانند رهن نامي نبرده، در مقام بيان تمام اقسام حقوق عيني اصلي نيز نبوده است. چنان كه پارهاي از اين حقوق، مانند حق تحجير در حيازت، در اين تقسيم وارد نشده است.
مادهي ۲۹ قانون مدني در اقسام حقوق عيني اصلي ميگويد: «ممكن است اشخاص نسبت به اموال علاقههاي ذيل را دارا باشند:۱ـ مالكيت (اعم از عين يا منفعت)۲ـ حق انتفاع ؛۳ـ حق ارتفاق به ملك غير.مادهي ۲۹ قانون مدني نه تنها از حقوق عيني تبعي مانند رهن نامي نبرده، در مقام بيان تمام اقسام حقوق عيني اصلي نيز نبوده است. چنان كه پارهاي از اين حقوق، مانند حق تحجير در حيازت، در اين تقسيم وارد نشده است.
حق ارتفاق و انتفاع از شاخهها و توابع مالكيت است . ولي، چون بطور مستقل نيز ممكن است براي شخصي جز مالك عين برقرار شود. و نيز شامل موضوع اصلي بحث ما نيز نميشود. در اين جا از بيان آنها صرف نظر ميكنيم و تنها به بحث مالكيت خواهيم پرداخت.
مالكيت و سير تاريخي آن:
از ديدگاه تاريخي مالكيت سه مرحلهي طولاني را از آغاز تاريخ بشر تاكنون پشت سر گذاشته است:
مرحلهي اول ـ در مرحلهي نخست كه مربوط به نخستين روزهاي خلقت بشر بر روي كره ارض است، روابط اجتماعي بسيار ساده بوده و انسانها با وسايل و ابزارهاي ابتدائي و اوليه به حيازت و جمعآوري و استفاده از نعمات خدادادي پيرامون خود ميپرداختند. در اين مرحله كه انسانها داراي تفكراتي ساده و بسيط نسبت به پديدههاي طبيعي بودند به علت نازل بودن سطح آگاهي و فراواني مجهولات و موهومات، برخورد انسانها با اشياء مادي پيرامون، انتقالي و كم اثر و ساده و فيزيكي بوده و قدرت مختصر ابناء بشر فقط در محدودهي بسيار كوچكي اجازهي اعمال تسلط و تصرف بر اشياء را ميداده است.
مشخصه مالكيت در اين دوره غالباً وضع يد و اعمال استيلاء به صورت تصرفات فيزيكي بوده است. انسانها در اين دوره با اشكال ابتدايي به شكار حيوانات و جمعآوري ميوهها و محصولات موجود در طبيعت، و در حد بسيار نازلي مواد حاصل از كشت و زرع، ميپرداختند و چون مجموعهي اين اعمال در اغلب موارد توسط دست صورت ميگرفته، به همين دليل در سير تاريخي تسلط بشر نسبت به اشياء ، اين گونه تصرفات تحت عنوان يد و بررسي فقهي و حقوقي آن به صورت قاعدهي يد معروفيت يافته است.
مرحلهي دوم ـ پس از گذشت چندين قرن و پيچيده بودن روابط اجتماعي كه در اكثر موارد تحت تاثير مستقيم انقلابات الهي به رهبري انبياء صورت گرفت، نوع رابطهي افراد با اشياء و كيفيت اين تعلقات نيز پيچيدهتر شد. تدريجاً با پيدايش گروهها و اجتماعات انساني لزوم ذخيرهسازي اشياء و كالاها بيش از پيش احساس شد و انسانها مالكيت خود را براي تامين احتياجات آتي، در اماكن خاصي انبار كردند و تدريجاً رابطهي سادهي فيزيكي بين اشياء و انسانها و تصرفات عيني و خارجي و واقعي جاي خود را به نوعي رابطهي جديد كه در واقع آن را ميتوان مرحلهي مياني در سير تاريخ مالكيت به شمار آورد.
در اين مرحله هنوز كليهي مظاهر تصرفات سادهي فيزيكي از بين نرفته در حالي كه كيفيت تاريخي از اعمال سلطه نسبت به اشياء ظاهر شده است كه شكل كامل آن مرحله سوم مالكيت را تشكيل ميدهد. ميتوان گفت در اين دوره مظاهر مالكيت مخلوطي است از مناسبات ساده و فيزيكي سابق و مفهوم اعتباري مالكيت كه در مرحلهي سوم مورد اشاره قرار خواهد گرفت.
مرحلهي سوم ـ در اين مرحلهي كه دورهي تمدن امروزي نيز جزئي از آن است اشكال و طرق اعمال مالكيت نسبت به اشياء محتواي كاملاً تازهاي يافته و رابطه و علقهي بين شخص و شيء بيشتر اعتباري شده است. در اين دوره با توسعهي فعاليت اجتماعي و اقتصادي انسانها، چون اعمال سلطهي مستقيم و واقعي بر همهي اشياءحاصله از كار و فعاليت شخصي و دسته جمعي و مورد نياز زندگي فردي و اجتماعي ممكن نبوده، بر اساس يك سلسله قراردادهاي اجتماعي و تاسيسات حقوقي و فقهي، مالكيت و طرق و روشهاي اعمال آن، اشكال و كيفيات اعتباري و قراردادي به خود گرفته است.
پس اگر در مرحلهي اول مثلاً، وجود يك تبر در دست يك فرد مبين تعلق آن شيء به شخص مذكور بوده، در مرحلهي سوم وجود يك سند مالكيت يا بنچاق در دست شخص نشان دهندهي تعلق فرضاً خانه يا اتومبيل به وي ميباشد. همان طوري كه ميبينيد، به تناسب توسعهي قدرت و سلطهي انسانها بر اشياء چون هر روز تعداد بيشتري از اشياء كميتها و كيفيتهاي بالاتر و بزرگتر تحت سيطرهي انسانها در آمده، به گونهاي كه وضع يد مستقيم و اعمال تصرف فيزيكي عملاً هم غير ممكن گرديده ، مفهوم و شكل مالكيت نيز تغيير كرده و اسناد و نشانهها به مثابهي نشان دهندهي تعلق و مالكيت اشياء، مورد استقبال پيدا كرده است.
لازم به تذكر است كه عليرغم سير تاريخي و پيچيده شدن كيفيت اعمال سلطهي بر اشياء و تحول روش اين اعمال تصرف از صورت ساده و فيزيكي به شكل پيچيده و اعتباري، امروزه هم در بسياري از اشياء و كالاها بارزترين وسيله و نشانهي تعلق شيء به شخص وجود آن شيء در دست مالك يا به عبارت علمي سيطرهي واقعي و فيزيكي اوست. به همين جهت است كه يد، امروزه نيز اهميت خود را حفظ كرده است .
تعريف ملكيت:
ملكيت عبارتست از اينكه مالك از طرق مشروع بتواند در ملك خود تصرفاتي كرده و از آن منتفع گردد. همچنين ملكيت عبارت است از رابطهاي كه بين شخص و چيز مادي تصور شده و قانون آن را معتبر شناخته و به مالك حق ميدهد كه انتفاعات ممكنه را از آن ببرد و كسي نتواند از او جلوگيري كند.
در حقوق اسلام نيز ملكيت در معني وسيعتري استقبال شده، چنانكه گفته ميشود؛ ملكيت منفعت، ملكيت ما فيالذمه، ملكيت حق خيار، ملكيت حق انتفاع و امثال آن. لازم به ذكر است كه رابطهي ملكيت را به اعتبار دارندهي حق، ملكيت و به اعتبار موضوع آن مملوكيت ميگويند.
اوصاف و تعريف مالكيت
الف) اوصاف مالكيت:
قانون مدني حق مالكيت را تعريف نكرده است ولي از اوصاف و آثاري كه براي آن استنباط ميشود كه به اجمال ميتوان تعريف حق مالكيت را بدست آورد، مرسوم است كه گفته شود ، مالكيت داراي سه وصف اساسي است.
۱- مطلق بودن حق مالكيت:
از نظر آنكه مالك ميتواند هر گونه انتفاعي را از ملك خود ببرد آن را مطلق ميگويند.
۲- انحصاري بودن حق مالكيت:
براي آنكه حق مزبور انحصار به مالك دارد و تمامي افراد بايد آن را محترم بشمارند يعني به حق او تجاوز ننمايند ، آن را انحصاري گفتهاند.
۳- دائمي بودن حق مالكيت:
براي آنكه حق مالكيت مقيد به مدتي نميباشد، چنانكه اجاره داراي مدت معيني است؛ آن را دائمي ميگويند.
ايراد نشود كه هرگاه مالكيت دائمي باشد مالك نتواند آن را به مال غيرانتقال دهد و در اثر فوت به ورثه او منتقل نشود و حال آنكه مالك ميتواند ملك خود را به ديگري منتقل نمايد و در اثر فوت مورث ملك به ورثه او انتقال ميگردد. زيرا گفته ميشود كه مالكيت ورثه و منتقل اليه ادامهي مالكيت سابق ناقل و مورث است و مالكيت قطع نشده تا مجدداً ايجاد شده باشد.
ب) تعريف مالكيت:
مالكيت از ديد عدل چنين تعريف شده كه حقي است عيني كه بموجب آن يك چيزي بطور مطلق و انحصاري در تحت اختيار و ارادهي يك نفر واقع ميشود. كاتوزيان نيز در كتاب اموال و مالكيت خود ضمن اشاره به اين نكته كه مفهوم و اوصاف مالكيت بويژه در قرن نوزدهم و بيستم و با پيشرفت فكر ملي شدن اموال و صنايع هميشه در تغيير است. معتقد است حدود مالكيت فردي دگرگون شده و حقوق افراد در برابر قواي عمومي محدود گرديده است و اين اوصاف را بعنوان مبنا و اصل پذيرفته و ميگويد: مالكيت حقي است دائمي كه به موجب آن شخص ميتواند در حدود و قوانين، تصرف در مالي را به خود اختصاص ميدهد و از تمام منافع آن استفاده كند.
همچنين محقق داماد مالكيت را عنواني اعتباري كه بين نسبت و رابطهي اشياء با افراد انساني است و جامع و مجموعهي روابط و مناسباتي است كه استيلاء و تسلط انسانها بر اشياء را نشان ميدهد تعريف كرده است. و دكتر سيد حسن امامي در كتاب مدني خود مالكيت را حقي مطلق، انحصاري و دائمي دانسته كه شخص نسبت به مالي دارد و به او اجازه ميدهد كه از تمامي منافع اقتصادي آن بهرهمند گردد. اما با وجود همهي اين تعاريف حق مالكيت مانند هر حق ديگري، بر خلاف آنچه پيرامون مالكيت اصالت فرد ميپندارند، حقي مطلق و انحصاري نيست، بلكه ضرورت هاي زندگي اجتماعي و تامين صلح عمومي باعث تقييد و تحديد اين حق شده است به اين ترتيب كه از يك سو تصرفات مالك در مال خويش مشروط به عدم ايراد ضرر فاحش به ديگران است. همچنان كه به منظور تامين نيازهاي عمومي از قبيل آب و برق و گاز و تلفن، تحمل برخي حقوق ارتفاقي به املاك اشخاص و حتي تملك قهري آنها ضرورت يافته است.
تحليل حق مالكيت:
مؤلفين رومي برآنند كه حق مالكيت به سه حق زير منحل ميگردد:
۱- حق استعمال Jus utendi ۲- حق استثمار Jus fruedi ۳- حق اخراج از مالكيت Jus abutendi
۱ـ حق استعمال: و آن حقي است كه در اثر آن مالك ميتواند از عين ملك خود منتفع گردد مانند: سوارشدن اسب، يا ساختمان نمودن زمين و پوشيدن لباس.
۲ـ حق استثمار: و آن حقي است كه در اثر آن مالك ميتواند از ثمره و محصول ملك خود استفاده نمايد مانند: استفاده از محصول و كشت اراضي و يا ميوههاي درختان و نتاج حيوانات.
۳ـ حق اخراج از مالكيت: و آن حقي است كه در اثر آن مالك ميتواند ملك خود را تلف و يا به نحوي از انحاء از مالكيت خود خارج نمايد. چنانكه از آن اعراض و يا به ديگري انتقال دهد. انتقال گاهي كامل است و چنان كه مالك تمامي و يا قسمتي از ملك خود را بفروشد و گاه ديگر ناقص است مانند: واگذاري حق انتفاع، حق ارتفاق، يا منافع مدتي از طرف مالك به ديگري و همچنين است حق وثيقه به وسيلهي رهن گذاردن مال.
حق مالكيت كاملترين حق عيني است كه شخص ميتواند نسبت به مالي داشته باشد و بقيه حقوق عيني ديگر اجزاء حق مالكيت ميباشد و به بيان ديگر حقوق مراتب ضعف حق مالكيت است.
قانون اسلام چنانكه حديث نبوي(الناس مسلطون علي اموالهم) حكايت مينمايد به مالك حق مي دهد كه همه گونه تصرف را در ملك خود بنمايد.
مفسرين جديد ميگويند: حق مالكيت به مالك اجازه ميدهد كه اثباتاً هرگونه تصرفي را در ملك خود بنمايد و نفياً ديگران را از هر گونه تصرفي در آن منع كند. تعريف مزبور تعريف ملكيت به آثار و احكام است كه قانون مدني ايران از آن پيروي كرده است. قسمت مثبت آن را در ماده ۳۰ (هر مالكي نسبت به مايملك خود حق هرگونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد) و قسمت منفي آن را در ماده (۳۱) كه مفاد اصل (۱۵) متمم قانون اساسي است (هيچ مالي را از تصرف صاحب آن نميتوان بيرون كرد مگر به حكم قانون) بيان نموده است
حدود و اختيار مالك:
اختيار مالك نامحدود و مطلق نيست و دولت از جهات گوناگون آن را محدود ساخته است. محدوديتهاي حق مالكيت را به لحاظ مباني آن به چندگروه تقسيم كرد.
۱ـ به منظور ايجاد دوستي و جلوگيري از اختلاف بين همسايهها و تأمين حداكثر منافع املاك، قانون مدني قسمتي از اختيارهاي مالك زمين را گرفته و در حقيقت نوعي ارتفاق قهري را براين گونه زمينها تحميل كرده است (مواد ۹۵، ۹۷ و ۱۰۹ به بعد)
۲ـ در مالكيت اختصاصي ، تزاحم تنها ميان حق مالك و ديگران است، ولي در حالت اشاعه جمع حق مالكان و فراهم آوردن امكان همزيستي بين آنان ايجاب ميكند كه آزادي هر مالك محدود به آزادي ديگران شود.
۳ـ به نسبتي كه وظايف دولت و سهم او در ادارهي جامعه رو به فزوني ميرود، از اختيار نامحدود مالكان كاسته ميشود، چنان كه بعد از قانون مدني، بسياري از قوانين مالكيت خصوصي را، به منظور حفظ منافع عمومي و تأمين ادارهي درست اجتماع، محدود ساخته است.
وانگهي، به پاره اي از اموال، مانند معادن؛ جزو سرمايه و ثروت عمومي كشور است و دولت نميتواند بهرهبرداري و استخراج آن را به طور مطلق در اختيار اشخاص گذارد و ناچار است كه بخشي از حقوق ايشان را در اين باب ناديده بگيرد.
۴ـ در قراردادهاي خصوصي نيز، مالك ميتواند اختيار خود را در ادارهي اموال و انتفاع از آنها محدود سازد: يعني بطور جزئي بخشي از حق مالكيت را از خود سلب كند (مفهوم مادهي ۹۵۹ ق.م) . محدوديتهاي قراردادي در اثر ارادهي مالك ايجاد ميشود و در واقع تأييد اختيار و حقوق اوست و در رديف ساير حقوق مالكيت قرار نميگيرد. با وجود اين، قراردادهاي اجاره و اعطاي حق انتفاع و ارتفاق به ديگران يكي از چهار چوبههاي مهم اختيار مالك در حقوق كنوني است.
مبناي پيشنهادي قاعدهي لاضرر
در جستجوي مبناي حقوقي روابط همسايگان در حقوق داخلي و تحليل ماده (۱۳۲) قانون مدني، يعني صريحترين و كاملترين متن قانوني در اين مورد، با توجه به تأثير قاعدهي لاضرر در انديشه تدوين كنندگان آن، بهتر است ابتدا به بررسي مختصر اين قاعده فقهي و ارتباط آن با قاعده سلطنت يا به عبارتي مفاد اصل (۱۳۲) قانون مدني بپردازيم.
مفاد حديث لاضرر:
ضرر در لغت به معناي كاستي وارد بر شي يا حق و خلاف نفع است. فقها در تعريف ضرر و ضرار گفتهاند: «ضرر آن چيزي است كه نفعي به تو و زياني به ديگري ميرساند و ضرار آن چيزي است كه به ديگري ضرر بزند و نفعي به تو نرساند» صاحب كتاب «قواعه الفقهيه» در تعريف ضرر ميگويد: «ضرر عبارت است از نقص در مال يا عرض يا نفس يا در بعدي از ابعاد وجود بعد از تحقيق آن يا تحقق مقتضي قريب آن، به گونهاي كه عرف آن را موجود بداند. در مورد مفاد اين قاعده در ميان فقها نظريات مختلفي ابراز شده است كه مقبولترين آن نظريه منتسب به شيخ انصاري است. به موجب آن مفاد حديث لاضرر نفي حكم ضرري است، بدين معنا كه هرگاه حكم شرعي مستلزم ضرر باشد، اعم از آن كه ضرر به خود مكلف باشد يا به ديگري آن حكم برداشته ميشود. مانند رفع حكم لزوم از معاملهاي كه يكي از متعاملين در ان مغبون شده باشد و كاستن از اطلاق اختيارات مالك از تصرف در ملك خويش، چنانچه تصرفات مزبور براي ديگران ضروري شود.
استعمال كلمهي «لا» به معناي حقيقي و رفع حكم ضرري نيز به همين صورت است ، زيرا در عالم تشريع ، حكم ضرري وجود ندارد.
تعارض لا ضرر با قاعدهي سلطنت
يكي از جنبههاي مهم قاعدهي لاضرر، تعارض آن با قاعدهي سلطنت است. به گونهاي كه برخي صاحب نظران تنها زمينه اعمال* قاعدهي لاضرر را در حكومت آن بر قاعده سلطنت ميدانند.
اختيارات اعتباري و قراردادهايي كه براي مالكان نسبت به اموال خويش مقرر شده است ، چنانچه ضرري شود، بنا به قاعدهي لاضرر، محدود ميشود. براي تصرفات مالك در ملك خود ميتوان اشكال مختلفي در نظر گرفت كه مهمترين آنها به قرار زير است:
صورت اول، تصرفي كه قانوناً مجاز بوده، باعث ضرر غير نيز نباشد. چنين تصرفي قطعاً بلامانع خواهد بود.
صورت دوم، تصرفي كه قطعاً مجاز باشد و متضمن ضرر غير است . كه مالك بدون قصد اضرار به غير در مال خود انجام ميدهد. اين تصرف نيز، اصولاً ممنوع نيست. جز در دو مورد استثنائي: مورد اول، در جائي كه ضرر ناشي از تصرف متوجه عموم باشد. مانند آنكه شخصي كه خانه او در طرح عمران شهري قرار دارد از فروش ملك خود به شهرداري خودداري ميكند. مورد دوم، تصرفي است كه منجر به ضرر قطعي شخص خاصي ميشود، در حالي كه ترك آن، ضرري متوجه مالك نميكند مانند، آنكه مالك بدون ضرورت در تاريكي پشت در خانه خود چاهي حفر كند ، كه سقوط اشخاص در آن قطعي باشد. در توجيه ممنوعيت چنين تصرفي ميتوان گفت: هر چند مالك قصد اضرار به غير ندارد ، اما آگاهي او برضرري بودن تصرف يا منجر شدن چنين تصرفي به ضرر غير، بطور معمول با توجه به عدم تضرر مالك از ترك تصرف، اماره بر قصد اضرار مالك است . سومين صورت از تصرفات مالك آن است كه به قصد اضرار به غير بوده عملاً منجر به ضرر نيز بشود ، كه ترديدي در ممنوعيت آن وجود ندارد. تصرف نوع چهارم، تصرف متضمن ضرر غير است، كه در آن انگيزه جلب منفعت شخصي با انگيزه اضرار به غير توأم شده باشد. مانند آنكه تاجر به انگيزهي سودجوئي و ضررزدن به رقباي تجاري خود، كالايش را به كمتر از قيمت واقعي بفروشد. ممكن است با توجه به عدم قاعدهي لاضرر، بتوان حكم به ممنوعيت چنين تصرفي داد؛ لكن دقت بيشتر، ما را به تفصيل در مسئله وا ميدارد. به اين ترتيب كه با توجه به اجتماع انگيزه تأمين نفع شخصي و انگيزه اضرار به غير، چنانچه مالك از راه ديگري بتواند منافع خود را تأمين نمايد، اشكالي در منع او از تصرف مزبور به نظر نميرسد، و در غير اين صورت نميتوان او را از تصرف مضر ممنوع دانست زيرا آنچه كه مالك از آن منع شده است، قصد اضرار به غير است نه خود اضرار به غير كه در مواردي غير قابل اجتناب به نظر ميرسد .
شرح ماده (۱۳۲) قانون مدني:
ماده (۳۰) قانون مدني،اصل آزادي مالك را در استفاده از مال خود را بيان ميكند. به موجب اين ماده كه مبتني بر قاعدهي فقهي سلطنت است: «هر مالكي نسبت به مايملك خود حق هر گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد، موارد خارج از شمول قاعده سلطنت را در وهله اول بايد در متون قانوني جستجو كرد، و ماده
(۱۳۲) قانون مدني، متن قانون عام در اين زمينه است كه به موجب آن كسي نميتواند در ملك خود تصرفي كند كه مستلزم تضرر همسايه شود، مگر تصرفي كه به قدر تعارف و براي رفع حاجت يا رفع ضرر از خود باشد».
بنابراين ، براي يافتن مستثنيات قاعدهي سلطنت نميتوان به محدوديتهاي مقرر در متون قانوني بسنده كرد. بلكه، عرف نيز در اين تقييد نقش غيرقابل انكاري ايفا ميكند. به علاوه ، قاعدهي لاضرر نيز چون سدي استوار در مقابل زياده خواهيهاي مالكان قرار گرفته، ايشان را از هر گونه تصرف نامتعارفي در اموال خويش باز ميدارد. در حقوق اروپايي مفاد ماده (۱۳۲) قانون مدني در زمينهي روابط همسايگان غالباً در پرتو نظريه سوءاستفاده از حق مورد بررسي قرار ميگيرد. پيش از بررسي ماده مزبور، لازم است ، رابطهي قاعدهي لاضرر و نظريه سوء استفاده از حق را بيان نمائيم.
«با توجه به قرابت مبنائي دو قاعدهي لاضرر و منع سوء استفاده از حق، تفكيك كامل آنها از يكديگر صحيح نميباشد، بلكه با اذعان به شباهتهاي زياد اين دو با يكديگر، به نظر ميرسد. از يك سو، از حيث مفادي، قلمرو قاعدهي لاضرر وسيعتر از نظريهي سوء استفاده از حق است و فقها از آن تعبير به حكم ثانوي مخصص احكام اوليهاي كه به عموم خود ضرري ميشود، تعبير كردهاند؛ در حالي كه موارد سوء استفاده از حق كاملاً منحصر به مصاديق محدود ميباشد از سوي ديگر ، از حيث عملي، كاربرد قاعدهي لاضرر در حقوق اسلامي به اندازهاي كه اروپاييان از نظر سوء استفاده از حق، بهرهبرداري كردهاند، نبوده و زمينه اعمال آن بيشتر در تنظيم روابط همسايگان ميباشد؛ چندان كه بطور قطع ميتوان مبناي اصل ماده (۱۳۲) قانون مدني را قاعده لاضرر دانست.
بر اساس اين ماده مالك نميتواند در ملك خود تصرفي كند كه به ضرر همسايه باشد. اين اصل در مورد تصرفي كه داراي دو ويژگي باشد اجرا نميشود. ويژگي اول، متعارف بودن تصرف؛ ويژگي دوم، نياز مالك به انجام تصرف مزبور است؛ اين دو ويژگي را به ترتيب زير بررسي ميكنيم:
الف) تصرف متعارف:
مفهوم استفاده متعارف ، از آن چنان بداهت و وضوحي برخوردار است كه نياز به تحليل و بررسي اضافي ندارد. عرف براي استفاده از هر مالي شيوهي خاصي را مقرر ميدارد كه بر حسب شرايط و اوضاع و احوال ممكن است متفاوت باشد. بعنوان مثال : منزل محل سكونت، و دكان محل كسب و كار است. اتومبيل سواري مناسب استفادهي اشخاص و اتومبيل باري مناسب حمل بار است. در آپارتمان مسكوني نگهداري مرغ يا گوسفند و انجام عمليات آهنگري و دباغي متعارف، و معمول نيست. استفاده نامتعارف حتي براي رفع حاجت مالك يا رفع و ضرر از او نيز جايز نميباشد. مثلاً مالك كه به هر چاپ و انتشار كتاب اشتغال دارد ، نميتواند به بهانه گستردگي حجم فعاليتهاي خود و عدم تكافوي فضاي كارگاه ، بخشي از كارهاي خود را با دستگاههاي چاپي كه در منزل خود مستقر كرده است، انجام دهد. با اينكه براي فراري دادن پرندگان و راندن آنها از باغ خود با مواد محترقه و آتش زا صداهاي بلند و آزاردهنده ايجاد كند(۸).
ب) رفع حاجت و رفع ضرر از خود:
تصرف مستلزم اضرار به غير در صورتي جايز است كه علاوه بر متعارف بودن، مبتني بر انگيزهاي موجه و مشروع باشد؛ و الا تصرف لغو و بيهودهاي كه براي مالك نفعي در برنداشته باشد، هر چند متعارف و معمول نيز باشد، جايز نخواهد بود. برخي از حقوقدانان با يكسان دانستن دو مفهوم رفع حاجت و رفع ضرر، ذكر عبارت «رفع ضرر» در ماده (۱۳۲) قانون مدني را بي مورد دانستهاند. (۵۱) ليكن اين ايراد چندان موجه به نظر نميرسد ؛ زيرا علاوه بر تفاوتهاي مصاديق اين دو اصطلاح، عرف نيز آنها را يكسان نميداند؛ هر چند كه در نهايت ، اين دو به عبارتي ديگر مالك در هر دو حالت رفع حاجت و رفع ضرر به نفع خود عمل ميكند، ولي به هر حال اين دو مفهوم يكسان نميباشند.
از ظاهر ماده (۱۳۲) قانون چنين به نظر ميرسد كه چنانچه از تصرف متعارف مالك در ملك خود ضرري متوجه همسايه بشود و بر اثر عدم تصرف، خود مالك متضرر شود، نفع مالك بطور مطلق مقدم شمرده شده و وي مجاز به انجام چنين تصرفي است، بدون آنكه از نظر كمي مقايسهاي ميان ضرر طرفين صورت گيرد. به عبارتي ديگر، حتي اگر ضرر مالك بر اثر عدم تصرف به مراتب كمتر از ضرر ناشي از انجام تصرف براي همسايه باشد، تصرف مزبور مجاز خواهد بود. لكن پذيرش اين نظر، صرف نظر از تالي فاسد عملي آن، از جهت تئوريك نيز دشوار است ، زيرا شكي نيست كه قانون گذار، ماده (۱۳۲) قانون مدني را تحت تأثير مكتب اصالت اجتماعي و با الهام از قاعدهي لاضرر و مستخرجات آن از جمله قاعده پذيرش ضرر كمتر براي دفع ضرر بزرگتر (يختار اهون الشّرين) تدوين كرده است. همانطور كه قانونگذار ضرر همسايه به سبب تصرف بي فايده مالك را روا نميدارد، تحميل ضرر سنگين به همسايه در مقابل دفع ضرر ناچيز از مالك را نيز نميپذيرد. بعلاوه، همچنان كه ميدانيم، رفتار متعارف، شرط تخلف ناپذيري است كه همواره تصرفات مالك در ملك خويش را مقيد و محدود ميكند. اين قيد علاوه بر آنكه ملك تشخيص نياز مالك به انجام تصرفي خاص و ضرر ناشي از عدم انجام آن است، در تشخيص حدود ضرري كه وي ميتواند بر اثر انجام اين تصرف به همسايه خويش تحميل كند نيز حاكم ميباشد. عرف، تصرفي را كه مالك به واسطهي انجام آن، حاجت كوچكي را برآورد يا ضرر كوچكي را از خود رفع كند و در عين حال ضرر سنگيني به همسايه وارد كند، لغو و مالك را از انجام آن ممنوع ميداند.
بنابراين سكوت ماده (۱۳۲) قانون مدني را در مورد سنجش ضرر مالك (در اثر عدم تصرف) و ضرر همسايه (در اثر انجام تصرف) نبايد سكوت عمدي در مقام بيان دانست؛ بلكه اين امر را بيشتر ناشي از بداهت موضوع و عدم نياز به تصريح و تأكيد اضافي به مفاد اصول عام حقوقي و عقلي دانست .
مقايسه ضررهاي نامتعارف همسايگي:
ضررهاي نامتعارف همسايگي از جهاني به دو مفهوم حقوقي، تقصير در استفاده از حق مالكيت و سوء استفاده از حق مالكيت قابل تشبيه است. ليكن به رغم اين شباهت ظاهري ، از نظر ماهوي با اين دو يكسان نميباشد.
الف) تقصير در استفاده از حق مالكيت:
تقصير مالك در استفاده از حق خويش ، ممكن است به يكي از دو صورت تجاوز به قوانين و مقررات مربوط يا خطاي در اعمال حق باشد، مالك در اعمال حق خود بايد قوانين و مقررات مربوط را رعايت كند، ناديده گرفتن اين قوانين مانند پرداختن به مشاغل مخل آسايش عمومي يا سلامت محيط زيست، بدون اخذ مجوز لازم، تقصير مالك محسوب ميشود. دومين حالت از تقصير مالك، تجاوز از رفتار انسان متعارف است؛ مانند آنكه در منزل مسكوني خود مجالس پر سر و صداي جشن و پايكوبي ترتيب دهد يا در آن بيش از حد معمول آتش روشن كند. تقصير در اعمال حق به هر يك از اشكال آن ممنوع و باعث مسئوليت مطلق مالك به جبران ضرر همسايه است.
ب) سوء استفاده از حق مالكيت:
اعمال سن قيد و شرط حق مالكيت بدون توجه به انگيزه سوء مالك با توصيف آن به عنوان يك وظيفه اجتماعي يا حداقل يك حق طبيعي، با وظيفه اجتماعي سازگاري ندارد. حقوق ما در زمينه سوء استفاده از حق، حداقل از نقطه متون قانوني از غناي چنداني برخوردار نيست. تدوين يك اصل كلي صريح در قانون اساسي و اصول ديگري كه بطور ضمني به اين نظريه پرداختهاند، هر چند بيانگر پذيرش اوليه اين اصل بنيادين حقوق است، ليكن در مقايسه با حقوق اغلب كشورها كه به مرحله وضع معيارهاي مشخص از سوء استفاده از حق رسيدهاند كافي به نظر نميرسد. برخي از مهمترين اين معيارها را ميتوان به قرار زير دانست؛
اولين معيار ، قصد اضرار به غير است. چنانچه مالك از حق خود سوء استفاده كرده است مانند آنكه مالك به انگيزه جلوگيري از رسيدن نور كافي به خانه همسايه و بدون ضرورت در ملك خود درختان بلند بكارد.
معيار دوم، سوء استفاده از حق، غلبه ضرر ناشي از اعمال حق بر نفع ناشي از اعمال آن است. به عنوان مثال، مالك ديواري كه با تخريب آن باعث ضرر همسايه ميشود و خود از اين كار نفع چنداني نمي برد، نميتواند ديوار مزبور را خراب كند (مفاد ماده ۸۱۸ قانون مدني مصر).
سومين معيار، اعمال حق انگيزه تأمين منافع نامشروع است، مانند آنكه مالك زمين مجاور فرودگاه براي وادار كردن شركت هواپيمايي به خريد ملك خود با قراردادن سيم خاردار يا تيرهاي بلند در آن، فرود هواپيما را در باند فرودگاه مشكل ميسازد.
معيار چهارم، تجاوز از مباني اجتماعي حقي است كه به موجب آن اختيارات و حقوق اعطايي به اشخاص در جهت تسهيل زندگي اجتماعي است و اعمال اين اختيارات بر خلاف مصالح عمومي، سوء استفاده از حق محسوب ميشود. بعنوان مثال: در حقوق فرانسه ، اكثريت سهامداران شركتهاي تجاري در مواردي ميتوانند سهام اقليت را به صورت قهري تملك نمايند. ديوان عالي كشور فرانسه معتقد است، در مواردي كه اكثريت اين حق را در جهت منافع شركت اعمال ميكند، به دليل تخلف از مباني اجتماعي حق، مرتكب سوء استفاده از حق شده است.
نظارتها:
در مواردي مالك با اعمال حق خويش، به همسايه خود ضرر ميزند، بدون اينكه تعدي و تفريط از او سرزده باشد، مرتكب سوء استفاده از حق بر مبناي معيارهاي مختلف آن نيز نشده است، آيا باز هم ميتوان او را ممنوع از اين تصرف و مسئول جبران ضرر همسايه دانست يا خير؟ پاسخ اين سؤال در حقوق داخلي با توجه به مفاد ماده (۱۳۲) قانون مدني ، مانند حقوق بسياري از كشورها احتمالاً مثبت خواهد بود. بند(۲) ماده (۱۲۲۵) قانون مدني اتيوپي ميگويد: «مالك در استفاده از ملك خود بايد از هرگونه زياده روي كه موجب كاهش استفاده يا به خطر افتادن استفاده از ملك همسايه با كاهش ارزش آن گردد خودداري كند» بند (۱) ماده (۸۰۷) قانون مدني مصر در اين مورد ميگويد: (مالك در استفاده از ملك خود نبايد زيادهروي كند تا حدي كه به ملك همسايه خود ضرر بزند). بند(۲) اين ماده ميگويد: (همسايه نميتواند نسبت به ضررهاي متعارف و غيرقابل اجتناب همسايگي به مالك رجوع كند، او ميتواند جبران اين ضررها را در صورتي كه از حد متعارف بگذرد مطالبه كند…) … و … و … تفاوت ضررهاي نامتعارف همسايگي و دو حالت تقصير در استفاده از حق مالكيت و سوء استفاده از حق مالكيت به اين ترتيب است : كه در وضعيت تقصير در استفاده از حق مالكيت، شرط مسئوليت مالك، ارتكاب تقصير است كه يا بايد اثبات شود و يا مفروض انگاشته شود. در مورد سوء استفاده از حق مالكيت نيز مالك ملزم به جبران ضرر، صرف نظر از سبكي يا سنگيني آن است. در حالي كه در خصوص ضررهاي نامتعارف همسايگي مالك نه مرتكب خطايي شده و نه از حق مالكيت خويش سوء استفاده كرده است، بلكه تنها به واسطه استفاده از حق مالكيت خود باعث ضرر نامتعارف همسايه شده است. به همين خاطر او تنها ضرر نامتعارف و فاحش را جبران ميكند و در مقابل ضرر متعارف و غيرقابل اجتنابي كه لازمه زندگي اجتماعي است، مسئوليني نخواهد داشت.
معيار ضرر نامتعارف:
در تشخيص ضرر نامتعارف چند مورد بررسي قرار ميگيرد كه بارزترين آنها عرف و عادت است. صرفنظر از اشتياق لغوي عرف و متعارف از ريشه واحد، اصولاً همچون هر امر موضوعي ديگري ، عرف، مرجع اساسي در تشخيص موضوعي حكم منع ايراد ضرر نامتعارف به غير، يعني ضرر نامتعارف ميباشد. دادگاه در داوري خود، به زمان و مكان موقع ضرر ادعايي توجه خواهد كرد. آنچه كه در زمان و مكان خاص، متعارف محسوب ميشود، ممكن است در زمان و مكان ديگري نامتعارف شمرده شود. نگهداري گاو و گوسفند كه در يك محيط روستايي متعارف محسوب ميشود، در مناطق شهري نامتعارف خواهد بود. مناطق شلوغ و پرجمعيت پايين شهري تحمل سر و صدا و تردد بيشتري دارد تا مناطق آرام و كم جمعيت بالاي شهري علاوه بر عرف، عوامل ديگري همچون وضعيت جغرافيايي و موقعيت املاك نسبت به يكديگر و استفاده مورد نظر از آنها نيز در تشخيص ضرر نامتعارف مؤثر باشد. بعنوان مثال: ملكي كه براي سكونت در نظر گرفته ميشود يا ملكي كه به فقر شركت يا مهدكودك اختصاص مييابد. مشمول حكم اولي ضرر نامتعارف است. در مورد دومي و سومي ميتواند متعارف محسوب شود.
نقش وضعيت خاص زيان ديده در تشخيص ضرر نامتعارف:
سؤالي كه به ذهن ميرسد ، اين است كه آيا دادگاه در تشخيص ضرر نامتعارف ، وضعيت خاص زيان ديده را مدنظر قرار خواهد داد يا خير؟ بعنوان مثال: آيا وضعيت همسايهاي كه از يك بيماري عصبي رنج ميبرد يا همسايهاي كه به كار فكري مستلزم تفكر و آرامش اشتغال داد، در تصميم دادگاه مؤثر است يا خير؟ غالب حقوقدانان به طور مطلق، وضعيت خاص زيان ديده را در داوري خويش دخالت ندادهاند، از نظر ايشان، ملاك تشخيص ضرر نامتعارف، وضعيت يك انسان عادي است كه از آنچه كه ديگر همسايگان را به زحمت مياندازد، به مشقت ميافتد و آنچه را كه معمولاً همسايگان تحمل ميكنند، تحمل ميكند. پس همسايهاي كه از تحملي بيش از تحمل انسان متعارف برخوردار است، نفع آن را ميبرد و همسايهاي كه تحملي كمتر از يك همسايه متعارف دارد، زيان آن را خواهد ديد.
برخي از حقوقدانان ميان شرايط استثنايي و شرايط عادي قابل به تفكيك شدهاند. به اين ترتيب كه از نظر ايشان، شرايط دسته اول، در تشخيص دادگاه مؤثر است.
به عنوان مثال: در مورد ناراحتي از سر و صدا، معتقدند، سر و صداي كم نسبت به همسايهاي كه حرفه او مانند وكالت دادگستري مستلزم كار فكري است، خلاف همسايهاي كه از ناراحتي عصبي رنج ميبرد، ضرر نامتعارف شمرده ميشود؛ زيرا اشتغال به كارهاي فكري بر خلاف، عدم تعادل عصبي، امري عادي و متعارف است، كه بايد در تشخيص دادگاه مورد توجه قرار گيرد.
اثر سبق تملك و استفاده از تشخيص ضرر نامتعارف:
چنانكه مالك حتي از ملك خود استفاده خاصي بكند و متعاقباً همسايه جديد او از اين استفاده شخصي متضرر شود، آيا همسايه جديد حق اعتراض با استفاده زيانبار مالك را دارد يا خير؟ عدهاي به اين سؤال پاسخ منفي داده و گفتهاند : «اين ضرر نامشروع نيست؛ زيرا اين ضرري است كه همسايه جديد، خود به آن تن در داده است. مثلاً كسي كه در مجاورت كارخانهاي ، منزل مسكوني احداث ميكند، چون همسايه جديد است به ضرر خود اقدام كرده، بنابراين، حق اعتراض به مالك كارخانه را ندارد». بنا به نظري ديگر، توجه به استفاده سابق ، زماني امكان پذير است كه همگاني باشد. به اين معنا كه همگان و تصرفاً معدودي از مالكان ، خود ، چنين استفادهاي بكنند. به گونهاي كه اين استفاده همگاني باعث تعيين بافت و صنعتي يا تجاري يا مسكوني شمردن آن گردد؛ مثلاً دايركردن چند كارگاه صنعتي در يك منطقه مسكوني باعث نميشود كه بتوان آن منطقه را صنعتي دانست و صاحبان چنين كارگاههايي نميتوانند با استفاده سابق خود در مقابل همسايگان جديد استفاده كنند… و…
اثر اذن مقام اداري در تشخيص ضرر نامتعارف:
استفاده مالك از ملك خويش ممكن است منوط به كسب مجوز از مراجع اداري ربط باشد. مانند آنچه كه در مورد اشتغال به صنايع مزاحم مخل بهداشت عمومي و سلامت محيط زيست معمول است. در خصوص كليه صدور اين قبيل مجوزها اضرار به ديگران را مباح ميسازد يا به رغم صدور چنين مجوزهايي، مالك همچون گذشته مسئول آثار زيانبار تصرف خويش است ، اختلاف نظر شده است.
برخي معتقدند : (اجازه مقام اداري وصف نامتعارف را از تصرف برداشته و متصرف را از مسئوليت بري ميسازد، زيرا اقدامات او مطابق قانون و مقررات بوده است. ) در مقابل ، عدهاي ديگر گفتهاند: «اذن مقام اداري به هيچ وجه مانع مسئوليت مالك نسبت به ضررهاي نيست، زيرا هدف از الزامي كردن كسب مجوز، تضمين رعايت ضوابطي است كه قانون براي پرداختن به برخي مشاغل ضروري ميداند و كسب اين قبيل مجوزها، تأثيري بر حقوق همسايگان زيان ديده ندارد.» دستهي سوم از حقوقدانان راه حل ميانهاي را برگزيدهاند : (هر چند اجازه مقام اداري منافع مسئوليت مالك نيست و فعل نامشروع او را مباح نميسازد. با اين حال نميتوان مالك را از تصرف مضر ممنوع دانست زيرا اين امر مستلزم ابطال تصميم مقام اداري توسط مقام قضايي و تجاوز به اصل اساسي استقلال قواست، و اين اختيار دادگاه منحصر به محكوم كردن مالك به پرداخت غرامت ناشي از تصرف نامتعارف است.) اما اين نظر را ميتوان نوعي قياس مع الفارق دانست، زيرا اذن مقام اداري به هيچ وجه ناظر به حقوق خصوصي اشخاص نيست و منافاتي با آن ندارد و مقام اداري اين مجوز را با لحاظ حقوقي آن صادر ميكند و دادگاه نيز در صدور حكم به رفع ضرر، صلاحيت اختصاصي خود را مستقل از تصميم مراجع اداري اعمال ميكند. پس با توجه به اين نقد، قوت و رجحان نظر دوم آشكارتر ميشود.
مبناي حقوقي تعهد به خودداري از ايراد ضرر نامتعارف همسايگي:
در حقوق فرانسه كه همچون حقوق كشور ما، نص قانوني خاصي در مورد مسئوليت ناشي از ضررهاي نامتعارف همسايگي وجود ندارد، و اين نهاد حقوقي حاصل رويه قضايي و نظريات حقوقدانان است. صاحبنظران در يافتن مبنايي براي اين مسئوليت ، به يك راه نرفتهاند، بلكه هر يك سعي بر تشبيه اين نهاد حقوقي جديد به يكي از عناوين آشنايي مسئوليت داشتهاند كه عمدهترين نظريات ارائه شده را در اين خصوص ميتوان به شرح زير دانست:
الف) تعهد همسايگي
برخي از حقوقدانان فرانسوي مسئوليت مالك به جبران ضررهاي نامتعارف همسايگي را مبتني بر تعهدي ميدانند كه قانون بر مالك تحميل كرده است. به عقيده ايشان ، اين تعهد را ميتوان از برخي متون قانوني از جمله ماده (۶۵۱) قانون مدني فرانسه استخراج كرد.
به موجب اين ماده:
«قانون تكاليف مختلفي را بر مالكان نسبت به يكديگر تحميل ميكند، بدون آنكه هيچ گونه توافقي در اين خصوص ميان آنها وجود داشته باشد.) بر اين نظر ايراد شده است كه قانون مدني فرانسه به هيچ وجه به چنين تعهدي تصريح نكرده است و ماده (۶۵۱) قانون مدني فرانسه، همچنان كه ماده (۶۵۲) اين قانون نيز بيان ميكند. نظ به نوع خاصي از تعهدات مقرر در قوانين خاص و نيز تعهدات مربوط به ديوار مشترك و پنجره و شبكه و روزنه و مسيل و حق عبور (موضوع فصل سوم قانون مدني ايران كه در ادامه به توضيح آن خواهيم پرداخت، ) دارد.
ب ) منع سوء استفاده از حق:
به عقيده عدهاي از حقوقدانان، مسئوليت مالك مبتني بر منع سوء استفاده از حق است. (مالكي كه در جريان اعمال حق مالكيت به همسايه خود ضرر نامتعارفي ميزند، در واقع از حق خود سوء استفاده كرده است.) ايراد اين نظريه آن است كه همچنان كه بيشتر حقوقدانان معتقدند، مفهوم ضررهاي نامتعارف همسايگي در هيچ يك از مصاديق شناخته شده سوء استفاده از حق نميگنجد. به علاوه سوء استفاده از حق به معناي اعمال آن بدون انگيزه جدي و مشروع است، در حالي كه در اين مورد مالك به اعمال حق خود درصدد تحقق منفعتي جدي و مشروع است.
ج) نظريه خطر
برخي از حقوقدانان ، مسئوليت، مالك را مبتني بر نظريه خطر ميدانند. (مالك با استفاده از حق مالكيت خويش به همسايه ضرر متعارفي زده است. فرض براين است كه او مرتكب خطايي نشده و در استفاده از حق خويش سوء استفادهاي نيز نكرده است، پس تنها اين فرض باقي ميماند كه او بايد پذيراي آثار و تبعات استفاده از حق مالكيت خويش باشد.) ليكن اين معيار در نظام هاي حقوقي مانند حقوق فرانسه و ايران كه در آن مسئوليت مبتني بر تقصير است، قابل اعمال نيست. براي پذيرش مسئوليت مبتني بر نظريه خطر، نص قانوني خاصي لازم است كه، حداقل در حقوق فرانسه و ايران در مورد مسئوليت ناشي از ضررهاي نامتعارف همسايگي چنين نصي وجود ندارد.
د) زيادهروي در استفاده از حق:
برخي از حقوقدانان، زياده روي مالك را در استفاده از ملك خويش ممنوع و اين كار را موجب مسئوليت او نسبت به جبران ضررهاي نامتعارف همسايگي ميدانند. (اگر مالك در اعمال حقوق مالكانه خود، زياده روي كند، با اعمال حق به شيوهي غيرعادي به همسايه خود ضرر زده و در مقابل او مسئوليت خواهد داشت. اين استفاده استثنايي كه به منظور دستيابي به نفع بيشتر به عمل ميآيد، متضمن خطايي از جانب مالك نيست و خطاي مستلزم مسئوليت مالك عدم جبران ضرر همسايه است.)
براي قبول اين نظريه، بيش از هر چيز بايد ثابت كنيم، كه استفاده از حق مالكيت مستلزم جبران خسارت است. اين تعهد هم قاعدتاً بايد مبتني بر نص قانوني باشد، نصي كه در حقوق داخلي و حقوق فرانسه وجود ندارد.
نتیجه:با توجه به مسائلي كه تاكنون مطرح شد يكي از مهمترين عرصههاي محدوديت حق مالكيت، در روابط همسايگي تجلي مييابد. تصرف مالك در ملك خويش باعث تحصيل ضررهايي بر همسايگان ميشود.[۱] ممنوع كردن مالك از تصرفاتي كه متضمن ضرر اجتناب ناپذير است. باعث تعطيل حقوق و دشواري زندگي اجتماعي است. همچنان كه پذيرش مطلق جواز تصرفات مالك، منجر به وقوع نزاع و به خطر افتادن صلح اجتماعي ميگردد. مالك در تصرف در ملك خود از ايراد ضرر فاحش ممنوع است و ضرر فاحش، خود، ناشي از تصرف نامتعارف است. ماده (۱۳۲) قانون مدني نيز از همين ضابطه تبعيت كرده است، ليكن براي رعايت حال بيشتر همسايگان مالك و جلوگيري از زياده رويهاي مالك، تصرفات متعارفي را كه از سر تفنن و بيهودگي بوده متضمن جلب منفعتي يا دفع مفسدهاي نباشد، مجاز نميشمارد.با توجه به مسائلي كه تاكنون مطرح شد يكي از مهمترين عرصههاي محدوديت حق مالكيت، در روابط همسايگي تجلي مييابد. تصرف مالك در ملك خويش باعث تحصيل ضررهايي بر همسايگان ميشود.[۱] ممنوع كردن مالك از تصرفاتي كه متضمن ضرر اجتناب ناپذير است. باعث تعطيل حقوق و دشواري زندگي اجتماعي است. همچنان كه پذيرش مطلق جواز تصرفات مالك، منجر به وقوع نزاع و به خطر افتادن صلح اجتماعي ميگردد. مالك در تصرف در ملك خود از ايراد ضرر فاحش ممنوع است و ضرر فاحش، خود، ناشي از تصرف نامتعارف است. ماده (۱۳۲) قانون مدني نيز از همين ضابطه تبعيت كرده است، ليكن براي رعايت حال بيشتر همسايگان مالك و جلوگيري از زياده رويهاي مالك، تصرفات متعارفي را كه از سر تفنن و بيهودگي بوده متضمن جلب منفعتي يا دفع مفسدهاي نباشد، مجاز نميشمارد.
به عبارتي ديگر، تصرف بايد براي مالك سودمند باشد به اين ترتيب كه يا حاجت او را برآورده كند يا ضرري را از او رفع كند. براي داوريكردن در مورد كارايي و چاره سازي اين ماده قانوني در تنظيم روابط همسايگان، صرف نظر از توجه به تعدد روزافزون جنبههاي مختلف اين روابط تحليل مبناي حقوقي اين ماده نيز مفيد خواهد بود. شايد بتوان گفت، اين ماده به نوعي جمع بين دو معيار تقصير و سوءاستفاده از حق كرده است، زيرا كسي كه در ملك خود تصرف نامتعارف ميكند، مرتكب تقصير (هر چند از نوع خاص آن) شده است. و كسي بدون نياز در ملك خود تصرف ميكند، مرتكب سوء استفاده از حق شده است و اين امر، اماره بر قصد اضرار از جانب اوست. ليكن به رغم قرابت مبنايي ماده (۱۳۲) قانون مدني با اين تئوريهاي حقوقي، بايد گفت اين ماده از مبناي جداگانهاي، يعني قاعدهي فقهي لاضرر نشأت گرفته است، كه از نظر مفادي، از جامعيت و شمول بيشتري نسبت به هر تئوري مزبور برخوردار ميباشد. قاعدهاي كه بر عموم كليه ادلهاي كه به عموم خود مستلزم حكم ضرري است، مانند ادله لزوم عقود و سلطنت اشخاص بر اموال خويش، حكومت دارد. بنابراين با توجه به گستردگي مفاد ماده (۱۳۲) قانون مدني به تنهايي نميتواند بيانگر جنبههاي مختلف آن باشد. ضمن آنكه با گسترش شهرنشيني و كاهش فاصله جوامع شهري ضرورت تدوين مقررات جديدتري همانند آنچه كه در مورد قانون تملك آپارتمانها صورت گرفته است، به شدت احساس ميشود.
ماهيت حقوق املاك مجاور:
محدوديتهاي مربوط به مجاورت املاك را بايد نوعي حق ارتفاق دانست. اين حق، كه به طور مستقيم از قانون ناش مي شود، ممكن است مثبت يا منفي باشد: بعنوان مثال ، در مورادي كه وضع طبيعي زميني ايجاب ميكند كه مجراي آب و فاضلاب يا آب باران زمين بالاتر باشد و قانون نيز اين حق را به مالك آن تحصيل ميكند. در واقع حق ارتفاق مثبتي به سود زمين بالاتر، ايجاد شده است. برعكس، ممنوع شدن مالك نسبت به بازكردن در و پنجره در ديوار خود، نوعي حق ارتفاق منفي است كه قانون به سود همسايه برقرار كرده است. پارهاي از نويسندگان گفتهاند كه، محدوديتهاي مربوط به املاك مجاور، از قاعده عمومي مالكيت است و بنابراين نميتوان گفت حقي است كه به سوء مالك مجاور بر زميني تحصيل شده است، حق ارتفاق استثناء قواعد حاكم بر حق مالكيت است، زيرا موجب ميشود كه مالكي آزادي تصرف در ملك خود را، به خاطر منافع ديگري از دست بدهد. سپس وضع حقوقي را كه قانون بر مقام املاكي كه موقعيت خاصي دارد تحصيل كرده است، نبايد حق ارتفاق اين زمين ها در برابر هم داشت.
ولي، گروه ديگر به اين ايراد پاسخ دادهاند كه ماهيت حق را نميتوان به تناسب فراواني يا ندرت استعمال آن تعيين كرد. الزام صاحبان املاك مجاور تمام صفات ارتفاق را داراست: اين گونه امتيازها حق عيني است كه به سود مالك زميني برقرار شده و صاحب زمين مجاور را از پارهاي تصرفات محروم كرده است ، جز اينكه منشأ آن ، به جاي قرارداد خصوصي ، حكم قانون است.
ممكن است ادعا شود كه، حق ارتفاق امتيازي است كه صاحب زمين بر ملك مجاور خود پيدا ميكند و هميشه جنبهي مثبت دارد و صاحب حق اجازه ميدهد ، كه از آن عبور كند يا مجراي آب مورد نياز خود را در آن زمين قرار دهد، پس چگونه مي توان حقي را كه مالكان مجاور در جلوگيري از پاره اي تصرفات همسايگان خود دارند، نوعي ارتفاع را دانست؟
ولي اين ادعا، نيز همراه با دليلي نيست : موضوع حق ممكن است انجام دادن يا خودداري از انجام كار باشد. درست است كه به طور معمول موضوع ارتفاع جنبه ي مثبت دارد. ولي اين امر نبايد سبب ترديد در ماهيت حقوق ارتفاعي منفي ميشود چنان كه ماده اي ۱۰۱۸ قانون مدني آلمان حق ارتفاع را به دو دستهي مثبت و منفي تقسيم كرده، و قانون مدني فرانسه نيز آثار و احكام املاك را، در زير عنوان حق ارتفاع بيان كرده است ( مواد ۶۴۰ به بعد)
محاكم ما نيز بي آنكه متوجه باشند به اين تحليل تصريح كنند، محدوديتهاي مالكان مجاور را در حكم حق ارتفاع شناخته اند. زيرا، مرسوم است كه دادگاههاي بخش اين گونه اعاوي را ، قطع نظر از ميزان خواسته، و در زمرهي امورغير مالي، در صلاحيت خود ميشمارند . و درستي اين رويه منوط براين است كه ، دعوي مربوط به حق ارتفاع و منطبق با بند ۳ از ماده ۱۳ قانون آيين دادرسي مدني دانسته ميشود.
ديوار مشترك:
يكي از چيزهايي كه عموماً در شهرها فاصله بين دو ملك قرار ميگيرد ديوار است. ديوار فاصل، گاه اختصاصي است يعني اختصاص به يكي از دو ملك مجاور دارد و گاه ديگر مشترك بين آن دو ميباشد و آن در مواردي كه با هزينه مشترك ساخته و خريداري شده يا به ارث به آن رسيده باشد. اكنون جداگانه به شرح هر كدام خواهيم پرداخت:
الف) امارهي اشتراك ديوار:
ديوار فاصل دو ملك در ديد عرف در تصرف و اختيار مالكان اطراف آن است. پس، به حكم ماده ۳۵ قانون مدني مشترك بين آنها است، مگر اينكه دليلي بر خلاف آن موجود باشد. مادهي ۳۵ قانون مدني بدين عبارت است: (تصرف به عنوان مالكيت است ، مگر اينكه خلاف آن صابت شود) مقصود از واژهي دليل در مادهي ۳۵ امارهي مالكيت است: يعني اوضاع و احوالي كه به حكم قانون بر مالكيت ميكند (مادهي ۱۳۲۱ ق.م).اعتبار اماره بر اعتماد به ظاهر متكي است و احتمال دارد با واقع منطبق نباشد. به همين دليل نيز هرگاه دليلي بر خلاف آن موجود باشد از اعتبار ميافتد. پس، حق اين بود كه مادهي ۳۵ نيز تصرف را اماره ميناميد نه دليل.
استفاده از امارهي تصرف براي اثبات اشتراكي بدون ديوار فاصل بين دو ملك، مشروط بر اين است كه در ديد عرف نيز تصرف هر يك از دو همسايهي اطراف آن (به عنوان مالكيت) باشد، در حالي كه استفادهي اشتراكي تنها تصرف مشترك را ميرساند و دربارهي عنوان تصرف دلالتي ندارد. پس، مادهي ديگري لازم است كه تصرف را نشانهي (عنوان مالكيت) نيز بداند. اين است كه قانونگذار در مادهي ۱۰۹ قانون مدني مقرر ميدارد: (ديواري كه مابين دو ملك واقع شده است، مشترك مابين دو ملك محسوب ميشود، مگر اينكه قرينه يا دليل برخلاف آن موجود باشد.) بدين ترتيب امارهي اشتراكي بدون ديوار فاصل، در عين حال كه چهرهي ويژهاي از امارهي تصرف است ، حاوي عنوان تصرف نيز هست و دو همسايه را از اثبات آن بي نياز ميكند
ب) ادارهي ديوار مشترك:
ادارهي ديوار مشترك ممكن است به موجب قرارداد مالكان تابع نظم خاصي شود و به عهدهي يكي از آنان قرار گيرد، چنان كه مادهي ماده ۵۷۶ قانون مدني، مقرر ميدارد: (طرز اداره كردن اموال مشترك تابع شرايط مقرر، بين شركا خواهد بود.) ولي، اگر قراردادي در ميان نباشد، بايد به اشتراك تصميم گرفته شود و هزينهي اداره را هر شريك بپردازند. قانون مدني در مادهي ۱۱۳ ضابطه را با اين عبارت معين ميكند. (مخارج ديوار مشترك بر عهدهي كساني است كه در آن شركت دارند) با وجود اين، اگر در اين زمينه توافق نشود. هيچ يك از دو طرف نميتواند اجبار ديگري را از دادگاه بخواهد، چنان كه مادهي ۱۱۴ اعلام ميكند: «هيچ يك از شركا نميتواند ديگري را اجبار بر بنا و تعمير ديوار مشترك نمايد، مگر اينكه دفع ضرر به نحو ديگري ممكن نباشد). پس، مبناي الزام شريك تنها ضرورت دفع ضرر است نه ايجاد آن امكان بهتر براي انتفاع.
ج) تصرف در ديوار مشترك:
براي روشن شدن حدود اختيار مالكان در ديوار مشترك، بايد استفادهي متعارف از ديوار را كه، با مقصود و سبب ايجاد آن ملازمه دارد، از ساير تصرفات مادي جدا كرد:
۱- هر يك از شريكان ميتواند، آن گونه كه وضع طبيعي ديوار مشترك اقتضاء دارد و تا جايي كه مانع تصرف ديگران نميشود، از آن استفاده كند. مبناي اين قاعده را از مادهي ۱۳۴ قانون مدني ميتوان استخراج كرد. به موجب اين ماده: (هيچ يك از اشخاصي كه در يك معبر يا يك مجري شريكند، نميتوانند شركا ديگر را مانع از عبور يا بردن آب شوند.) معبر و مجري هيچ خصوصيتي ندارد كه اين حكم را به طور استثنايي ايجاب كند. پس، بايد پذيرفت، استفادهاي كه به نظر عرف يا تراضي دو طرف مطابق باب اصلي حق مالكيت مشاع است، تا جايي كه مانع استفادهي ديگران نشود، براي هر يك از شريكان مجاز است. براي مثال، از ديوار مشترك هميشه ميتوان به عنوان حفاظ خانه استفاده كرد، يا اگر راه طبيعي رفتن به بام است از روي آن عبور كرد، يا سمتي را كه رو به حيات شريك است سفيد ساخت… و مانند اينها.
ولي، استفادهاي كه از آغاز معهود بين دو طرف نبوده و به حكم عرف از لوازم آن به شمار نميرود مباح نيست. شريك نميتواند سيم برق يا تلفن خود را روي ديوار مشترك نهد، يا بر خلاف آنچه وضع طبيعي ديوار اقتضاء دارد از روي آن عبور كند، يا سر تير ساختمان خود را بر آن بگذارد.
۲- تصرفهايي كه باعث تغيير مادي ديوار ميشود، يا از نظر حقوقي موجب تصرف در مال سايرين است. بدون اذن شريك مجاز نيست، زيرا هيچ كس نميتواند در ملك ديگري بي رضاي او تصرف كند. چنان كه مادهي ۱۱۸ قانون مدني ميگويد: «هيچ از دو شريك حق ندارد ، ديوار مشترك را بالا ببرد يا روي آن بنا يا سر تير بگذارد. يا دريچه و رف باز كند يا هر نوع تصرف نبايد، مگر به اذن شريك» . (رك، مواد ۱۱۹ و ۱۲۰ ق.م).
د) منع بازكردن در و پنجره:
در حال اشاعه، هر يك از شريكان مالك تمام اجزاء و ذرههاي مال مشاع است. در اين مالكيت مخلوط و جمعي، تصرف در هر بخش مال مشترك در واقع تصرف در مال ديگران است: در نتيجه، اشاعه اختيار شريكان را محدود ميسازد و هيچ يك از آنان نميتواند، بدون اجازهي سايرين، در آن تصرف كند. در ديوار مشترك، نيز قاعده همين است و مالكان مجاور بي رضايت هم حق هيچ گونه تصرفي كه موجب بر هم خوردن وضع طبيعي ديوار باشد ندارد: چنان كه مادهي ۱۱۸ قانون مدني ميگويد: (هيچ يك از دو شريك حق ندارد ديوار مشترك را بالا ببرد يا روي آن بنا و سر تيري بگذارد يا دريچه و رف باز كند، يا هر نوع تصرفي نمايد، مگر به اذن شريك ديگر) پس، در ديوار مشترك هيچ گاه نميتوان دريچه و روزنه و دريچه به خانهي همسايه باز كرد.
هـ) خرابي ديوار:
ديوار مشترك با رضاي شريكان ساخته ميشود و هيچ كدام را نميتوان با احداث يا تجديد آن اجبار كرد. اين است كه مادهي ۱۲۳ قانون مدني ميگويد: (اگر خانه يا زميني بين دو نفر تقسيم شود، يكي از آنها نميتواند ديگري را مجبور كند كه با هم ديواري مابين دو قسمت بكشند.) در مورد خرابي ديوار مشترك مادهي ۱۱۵ مقرر ميدارد: (در صورتي كه ديوار مشترك خراب شود واحد شريكين از تجديد بنا و اجازهي تصرف در مبناي مشترك امتناع نمايد، شريك ديگر ميتواند در حصهي خاص خود تجديد بناي ديوار را كند.) و (هرگاه اجد شركاء راضي به تصرف ديگري در بنا باشد ولي از تحمل مخارج مضايقه نمايد، شريك ديگر ميتواند بناي ديوار را تجديد كند. و در اين صورت، اگر بناي جديد با مصالح مشترك ساخته شود، ديوار مشترك خواهد بود. والا مختص به شريكي است كه بنا را تجديد كرده است.).
و) تخريب ديوار:
ولي، هرگاه يكي از دو شريك ديوار را خراب كند، بايد آن را به مثل صورت اول بنا نمايد، خواه اين تخريب عمدي باشد يا به غير عمد. و خواه اتلاف به مباشرت انجام شود يا به تسبيب (مواد ۳۲۹ و ۳۴۱ ق.م) . الزام شريك به تجديد بنا ناشي از مسئوليت تخريب مال ديگري است و نبايد آن را از قواعد مشترك در مال يا احكام مجاورت در ملك شمرد: گفته شد كه شريكان در تمام ذرههاي ديوار مشترك حق دارند. پس، آنكه ديوار مشترك را خراب كرده است، در واقع مال ديگران را از بين برده و بايد مثل يا قيمت آن را به منظور جبران خسارت به شريكان زيان ديده، بدهد. جبران به مثل مقدم بر پرداخت قيمت است، چون وضع را به صورت نخست باز ميگرداند. در نتيجه، تخريب ديوار به طور معمول به تجديد بناي آن است، مگر در دو مورد:
۱ـ موردي كه خراب كردن ديوار لازم بوده و ضماني تحقق نمييابد (ماده ۱۱۷ ق.م) : مانند تخريب ديواري كه در حال فروريختن است(ماده ۱۲۲ ق.م) يا براي مهار آتش ضروري است.
۲ـ در صورتي كه تجديد بنا ممكن نيست، كه در اين صورت مسؤول تخريب بايد بهاي آن را بدهد.
ز ـ ديوار مشترك در كوچه بن بست:
بناي خروجي در ديوار سمت خيابان يا كوچههايي كه بن بست نباشد در صورتي كه مزاحمتي براي عابرين فراهم نسازد مانع قانوني ندارد ولو اينكه مشرف به خانههاي اطراف باشد.
قانون از بازكردن درب جديد با طرف معابر عمومي منعي نكرده است اما احداث خروجي و همچنين بازكردن درب حياط براي آمد و رفت در كوچه بن بست تحصيل اجازه از كساني كه درب منزلشان آنجا است ممنوع است، اگر چه ضرري براي آنها نداشته باشد زيرا كوچه ملك آنها است و تصرف در ملك ديگران با نداشتن ازني از آنان مورد منع قانوني است اما بازكردن پنجره براي داخل شدن هوا و روشنايي چون مستلزم تصرف در ملك ديگري نيست مانعي ندارد.
اگر شخصي در كوچه بن بست داراي دو خانه باشد و براي هر كدام در علي حده باشد آن شخص ميتواند بين آنها در ديكري باز كند.
اگر فرض كنيم در كوچه بن بستي دو در خانه موجود است از سر كوچه تا در اول مشترك بين صاحبان هر دو خانه است و از آن به بعد اختصاصي به صاحب خانه دومي دارد بنابراين صاحب خانهي اول نميتواند در حياط خود را در امتداد ديواري كه دارد عقب ببرد و جلو آوردن آن مانعي ندارد اما صاحب خانه دومي تا هر جا كه ديوار دارد ميتواند در حياط خود را جلوتر آورده و يا عقبتر بوده و يا در ديگري باز كند و همين ترتيب در جايي كه درهاي واقع در كوچه زائد بر دو عدد نيز باشد جاري است .
ديوار اختصاصي:
الف- نشانههاي فني تصرف اختصاصي:
فرض اشتراكي بودن ديوار محدود به موردي است كه قراين فني دلالت بر تصرف اختصاصي يكي از مالكان نكند اگر وضع ديوار و قراين منفي دلالت بر تصرف اختصاصي يكي از مالكان نكنند اگر وضع ديوار و قراين فني چنان باشد كه در عرف بتوان گفت فقط يكي از مالكان بر ان مسط است طبق (قائده ي يد) ديوار ملك اختصاصي اوست. براي مثال: اگر بناي يكي از همسايگان به طور تصريف بر ديوار متصل باشد يا تيرهاي طاق ساختمانش بر ان قرار گرفته باشد ديوار در تصرف او است. اگر طرف ديگري مدعي باشد كه بر خلاف ظاهر موجود ديوار ملك اوست بايد ادعاي خود را در دادگاه ثابت كند.
قراين فني كه اختصاصي بودن ديوار فاصل را مي رساند از قرار ذيل است:
۱ـ بنا به طور ترصيف: ترصيف در بنا عبارت است از پيوست بودن قسمتي از بنا به قسمت ديگر چنان كه آجرها با يكديگر به صورت قفل و بست ساخته شده باشد مانند طاقهاي آجري معروف به رومي كه به ديوار متصل است و يا اتصال يك طرف ديوار به وسيله آجرهاي قفل و بست شده ي به ديوار اختصاصي يكي از دو مالك مجاور باشد كه در اين صورت از نظر تصريف در بنا معلوم مي شود كه ديوار فاصل متعلق به مالك طاق رومي و يا مالك ديوار اختصاصي مي باشد.
۲ـ سرتير: بودن سر تير بناي مالك مجاور بر روي ديوار فاصل دليل بر تصرف صاحب ساختمان درديوار است و حاكي از اختصاصي بودن ان به مالك ساختمان مي باشد اين است كه ماده ي(۱۱۰) قانون مدني ميگويد: (بنا بطور تصريف و وضع سر تير از جمله قراين است كه دلالت بر تصرف و اختصاص مي كنند.)
۳ـ طاقچه و رف: هرگاه از يك طرف در ديوار فاصل، طاقچه و رف موجود باشد آن ديوار در تصرف صاحب طاقچه و رف شناخته ميشود.
۴ـ نما: و آن تزيينات فني ساختماني است بر روي ديوار كه هميشه اين عمل از طرف مالك ملكي به عمل ميآيد كه ديوار متعلق به آن است.
مادهي (۱۱۵) قانون مدني قراين اختصاصي بودن را املاك حكم قرار داده و ميگويد: ( هرگاه قراين اختصاصي فقط از يك طرف باشد نظام ديوار محكوم به ملكيت صاحب آن طرف خواهد بود مگر اينكه خلافش ثابت شود) ولي در صورتي كه قراين مزبور از هر دو طرف باشد ديوار محكوم به اشتراك بين دو طرف، بنا، متصل به ديوار به طور تصريف باشد و يا از هر دو طرف بر روي ديوار، سر تير گذاشته باشد آن ديوار محكوم به اشتراك است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود) . زيرا دو مالك مجاور به تساوي از ديوار منتفع شده و در آن متصرف هستند.
شريك ميتواند در ملك اختصاصي خود ديواري متصل به ديوار همسايه بسازد و همسايه حق اعتراض ندارد به شرط اينكه سنگيني آن را روي آن ديوار قرار نداده باشد.
درخت،حفيره، نرده، ميله و امثال آن نيز ممكن است فاصل بين دو ملك قرار گيرد. در اين صورت چنان كه ماده
(۱۳۵) قانون مدني ميگويد: آنها در كدام ديوار مابين خواهند بود. يعني هرگاه قريبه بر اختصاصي بودن آن موجود است، اختصاصي و الا مشترك شناخته ميشود، خواه قراين از دو طرف باشد يا اصلاً قرينه موجود نباشد.
قرينهي اختصاصي بودن درختاني كه فاصل بين دو ملك قرار دارد، نهري است كه از پهلوي آن ميگذرد و آن نهر عموماً در طرف ملكي حفر شده كه درختان متعلق به مالك آن هستند و همچنين است خاكريز نهر و خاكريز حفيره ميتواند قرينه اختصاصي بودن آن دو قرار گيرد، چنان كه مرسوم است خاك نهر و حفيره اغلب در ملكي ريخته ميشود كه نهر و حفيره متعلق به آن است .
ب- مبناي حدود اختيار مالك:
به موجب مادهي ۳۰ قانون مدني، مالك ديوار اختصاصي ميتواند هر تصرفي را كه ميخواهد در آن بكند و براي مثال، آن را خراب يا تعمير كند يا پنجره و در و روزنه، به هر شكل كه مايل است، بسازد ولي چون ديدن ملك مجاور آسايش را از مالك آن سلب ميكند و گاه نيز، به خاطر همين موضوع، برخوردها و اختلافهاي نامطلوب بين آنان ايجاد ميشود، قانون گذار، با منظور آسايش عمومي و دفع ضرر از همسايه، اختيار مالك ديوار را محدود ساخته است.
به بيان ديگر، مباني حدود اختيار مالك حفظ صلح اجتماعي است نه حمايت از مالكيت همسايه، يا نقص حق صاحب ديوار. زيرا، وقتي مالك مجاور بتواند از ديوار كشيدن در ملك خود امتناع ورزد يا تمام ديوار اختصاصي را بردارد (مستفاد از مادهي ۱۲۳ ق.م) با طريق اولي بايد حق بازكردن در و پنجره را در آن برداشته باشد. در مادهي (۱۳۳) ميخوانيم: (كسي نميتواند از ديوار خانهي خود به خانهي همسايه در باز كند، اگر چه ديوار ملك مختص او باشد، ليكن ميتواند از ديوار مختص خود روزنه يا شبكه باز كند و همسايه حق منع او را ندارد. ولي همسايه هم ميتواند جلو روزنه يا شبكه ديوار بكشد يا پرده بياويزد كه مانع رؤيت شود.).
ج- حدود اختيار مالك نسبت به احداث در و پنجره:
به گمان بعضي، مقصود از بازكردن در، احداث راه عبور است و مالك ديوار تنها از اين جهت ممنوع شده است، ولي نسبت به احداث پنجره، به هر قطع و اندازه كه باشد، اختيار كامل دارد. ولي اين تصور، با مفاد ماده ۱۲۳ و حكمت استثناء آن منافات دارد، اگر مقصود از بازكردن در حفظ ايجاد راه عبور باشد، بايد گفت مادهي ۱۳۲ فقط ناظر به طبقهي اول ساختمان هاست و مالك در طبقات بالاتر آزادي كامل دارد، در حالي كه قبول اين راه حل، نه تنها با ظاهر ماده مبانيت دارد، نامعقول و غيرمنطقي است. ممكن نبودن عبور از خانهي غير و انحصاري بودن حق مالكيت، اختصاص به روابط مالكان مجاور ندارد و از آثار عمومي مالكيت است، و آوردن آن در مبحث آثار و احكام مجاور بسيار بعيد است.
معناي درست شبكه و روزنه و در را بايد در عرف جستجو كرد:
۱ـ شبكه سوراخهاي متعددي است كه پهلوي هم، به منظور استفاده از نور و هوا، در ديوار احداث ميكنند و بدين لحاظ كه ديوار در اثر سوراخها، مشبك ميشود، را شبكه مينامند. نمونههايي از اين شبكهها در خانهها و مدارس قديمي هنوز ديده ميشود.
۲ـ روزنه نيز سوراخ كوچكي است كه براي استفاده از روشنائي ، درحمام ها، آسياها و پارهاي از خانههاي روستايي و زيرزمينها مورد استفاده قرار ميگيرد.
در، به محلي گفته ميشود كه به خلاف روزنه و شبكه ثابت نيست و قابليت باز و بسته شدن را دارد و به اندازهاي وسيع است كه انسان به آساني ميتواند از داخل به بيرون خم شود يا از آن خارج گردد. پس، براي آنكه پنجرهاي شبكه محسوب شود، يا بايد به صورت مشبك و در بنا ثابت باشد، يا حفاظ ثابت و مشبكي در برابر آن نصب گردد، به گونهاي كه همسايه قادر به سركشي يا خروج از آن نباشد.
د- نهادن سر تير بر ديوار اختصاصي:
اگر صاحب ديواري به همسايه خود اجازه دهد كه ساختماني روي ديوار او كرده و يا سرتيري روي آن بگذارد قبل از ساختمان و يا گذاشتن سرتير صاحب ديوار ميتواند از اجازهاي كه داده عدول كند اما بعد از آن آيا براي او حق عدول هست يا نه؟ شيخ طوس و پيروانش عدول از آن را تجويز نكردهاند، و ميگويند مادامي كه وضعيت حاصله باقي است، صاحب ديوار حق ندارد از اذن خود عدول نمايد زيرا اگر اولاً مقتضاي اذن در امثال مورد دوام و استقرار برقراري بنا است و ثانياً حق رجوع از اذن مستلزم ضرر و موجب خرابي ملك مأذون له خواهد شد و به اين جهت ممنوع است، اما ديگران آن را از باب عاريه قرار داده و ميگويند صاحب ديوار همه وقت حق دارد از اذن خود عدول كند زيرا مقتضاي اصل اين است كه مالك بتواند هر زمان بخواهد در ملك خود تصرف نمايد و سلب حق عدول از اذن منافعي با اين اصل است و قانون مدني مبتني بر اين اصل قول اخير را اختيار كرده و در مادهي (۱۲۰) مقرر داشته است (اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روي ديوار او سرتيري بگذارد يا روي آن بنا كند وقت بخواهد ميتواند از اذن خود رجوع كند مگر اينكه به وجه ملزمي اين حق را از خود سلب كرده باشد.
در صورتي كه كسي در اثر اذن همسايه بر ديوار او سرتيري بگذارد و يا يكي از دو شريك به اذن شريك ديگر بر ديوار مشترك سرتير وضع نمايد، پس از آنكه سرتير را بردارد مجدداً نميتواند آن را در همان محل سابق بگذارد، زيرا اذن مالك شامل وضع سرتير براي يك مرتبه بوده و آن انجام شده است و چون برداشته شود، براي وضع مجدد اذن جديد ميخواهد و همچنين است كليه تصرفاتي كه به وسيلهي اذن مالك به عمل ميآيد: (اين است كه مادهي (۱۲۱) قانون مدني در مورد ديوار اختصاصي ميگويد: (هرگاه كسي به اذن صاحب ديوار بر روي ديوار سرتيري گذارده باشد و بعداً آن را بردارد، نميتواند مجدداً بگذارد مگر به اذن جديد از صاحب ديوار و همچنين است ساير تصرفات).
آيا ميتوان همسايه را به تجديد بناي ديوار اجبار كرد؟
اگر ديوار مشتركي خراب شود هيچ يك از دو نفر شريك نميتوانند ديگري را مجبور به شركت در ساختن ديوار نمايند و همانطوري كه شخص مجبور نيست كه ديوار اختصاصي خود را از نو بسازد در ساختن ديوار مشترك نيز اجباري ندارد مگر اينكه به ترك مشاركت در ساختمان ديوار مشترك شريك ديگر واقع در ضرري شود كه راه ديگري براي جلوگيري از آن نباشد چنانكه مادهي ۱۱۴ قانون مدني مقرر گرديده است : (هيچ يك از شركا نميتواند ديگري را اجبار بر بنا و تعمير ديوار مشترك نمايد مگر اينكه دفع ضرر به نحو ديگري ممكن نباشد).
مجبور نبودن شريك به همراهي در ساختن ديواري كه خراب شده است محل اشكال نيست. اشكال در اين است كه اگر يكي از دو شريك بخواهد ديوار را در مبناي مشترك معيار بسازد آيا اين موقوف است به اذن شريك ديگر و يا حق دارد ديوار را شخصاً بنا نمايد ولو اينكه شريك او را منع از ساختمان كرده باشد؟
در مسئله دو قول است: قول اولي مبني است بر توقف ساختن ديوار به اذن شريك به دليل اينكه مبناي بناي مشترك است بين هر دو نفر و بدون اذن نميتوان در آن تصرفي نمود و قول دوم مبني است برعدم اشتراط اذن شريك به جهت اينكه ساختن ديوار به حال شريك ضرري ندارد بلكه به واسطه ساختن ديوار بدون اينكه بر او مصارفي تحميل شود نفعي به او رسيده و احساني دربارهي او ميشود.
و بعضي ميگويند اگر با مصالح مشترك ساخته شود محتاج به اذن شريك نيست براي اينكه كماكان به حالت شركت باقي خواهد بود و اگر با مصالحي كه مخصوص به تجديد كنندهي بنا است ساخته شود محتاج به اذن است.
قانون مدني از قول اول پيروي كرده و در ماده ۱۱۵ مقرر داشته است : (در صورتي كه ديوار مشترك خراب شود
و احد، شريكين از تجديد بنا و اجازه تصرف در مبناي مشترك امتناع نمايد شريك ديگر ميتواند در همهي خاص خود تجديد بناي ديوار را كند.) اين ماده حق تجديد بنا را با امتناع شريك مخصوص به حصهي باني قرار داده و مفهوم آنعدم جواز تجديد بنا در مبناي مشترك است.
هرگاه شريكي بدون اذن شريكش ديوار مشترك را تجديد كند آيا شريكي كه اذن نداده است حق دارد آن را خراب كند يا نه؟ ممكن است به او اين حق را داد به جهت اينكه تصرف در ملك غير كرده و وضعيتي را كه داشته است تغيير داده و كيفيت فعلي به منزله غضب است پس شريك حق دارد كه آن را از ميان بردارد و ممكن است بگوييم اگر ديوار با مصالح مشترك ساخته شده باشد حق ندارد آن را خراب كند. به علت اينكه خراب كردن هم تصرف در مال غير است كه عبارت از شريكي باشد كه آن را ساخته است اما اگر به مصالح مشترك آن را نساخته بلكه از حال اختصاصي خود آن را ساخته باشد جون عدوان محض و تصرف در ملك غير است لذا شريك ميتواند آن را خراب كند.
به هر حال در صورتي كه شريك حق تخريب آن را نداشته باشد اگر آن را خراب كند مثل جائي كه از ابتدا آن را خراب كرده باشد بايد ارش يعني تفاوت قيمت بين حالت بنا و حالت خرابي را به شريك بدهد.
و مطابق مادهي ۱۱۶ قانون مدني (هرگاه احد شركاء راضي به تصرف ديگري در مبني باشد از تحمل مخارج مضايقه نمايد شريك ديگر ميتواند بناي ديوار را تجديد كند و در اين صورت اگر بناي جديد با مصالح مشترك ساخته شود ديوار مشترك خواهد بود و الا مختص با شريكي است كه بنا را تجديد كرده است)
همان طوري كه در ساير اموال مشترك هيچ يك از شركاء بدون اذن سايرين حق ندارد در مال مشترك تصرفي نمايد در ديوار مشترك هم هيچ كدام بدون اذن شريك نميتوانند هيچ گونه تصرفي و لو اينكه براي كوچكترين انتفاع باشد بنمايد چنانكه مادهي ۱۱۸ مقرر داشته است : (هيچ يك از دو شريك حق ندارد ديوار مشترك را بالا ببرد و يا روي آن بنا يا سرتير بگذارد يا دريچه و رف باز كند يا هر نوع تصرفي نمايد مگر به اذن شريك ديگر.)
تكيه به ديوار مشترك و يا چيزي را بر آن تكيه دادن از حكم مزبور مستثني است، به شرط اينكه براي شريك ضرري نداشته و آن را منع نكرده باشد زيرا اين نحو از انتفاع به منزله استفاده از روشنايي چراغ غير و يا نشستن در سايهي ديوار ديگري است و حتي شهيد در دروس منع شريك را نيز مانع قرار نداده و با وجود منع شريك تكيه دادن به ديوار مشترك را جائز دانسته و با انتفاء ضرر استدلال كرده است ولكن علامه در تذكره با منع صريح مالك و شريك تكيه دادن به ديوار را جائز ندانسته است به جهت اينكه اين عمل يك نوع تصرفي است.
طبق مادهي كلي و عقلي و مواد (۳۲۸ و ۳۳۱) قانون مدني ،هر كس موجب تضرر ديگري گردد بايد آن را جبران نمايد. بنابراين به دستور مادهي (۳۲۹) و صريح مادهي (۱۱۷) قانون مدني: ( اگر يكي از دو شريك ديوار مشنرك را بدون اذن شريك ديگر) خراب كند، در صورتي كه خراب كردن آن لازم نبوده بايد آن كه خراب كرده مجدداً آن را (به صورت اول) بنا كند.) لزوم خراب كردن ديوار زماني لازم است كه در اثر رطوبت يا به جهتي از جهات ديگر متمايل به طرف ملك مجاور شده و مشرف به خرابي باشد زيرا ديواري كه مشرف به خرابي است بايد آن را خراب نمود اگر چه مالكش راضي به خراب نمودن آن نشود، چنان كه مادهي (۱۲۲) قانون مدني در مورد ديوار اختصاصي ميگويد: (اگر ديواري متمايل به ملك غير يا شارع و نحو آن شود كه مشرف به خرابي گردد صاحب آن اجبار ميشود كه آن را خراب كند.) اجبار مالك به وسيلهي مقامات قانوني به عمل خواهد آمد .
امارههاي اشتراك و اختصاص:
در صورتي كه طبقات ساختماني به چند نفر تعلق داشته باشد ، در مالكيت ديوارهاي عمارت و به ويژه سقف مشترك بين مالكان اختلاف ميشود . در اين گونه موارد، اگر اصحاب دعوي دليلي بر مالكيت خود اقامه نكند از راه تشخيص متصرف بايد فصل خصومت گردد، و مالك بخشهاي مورد نزاع معين شود.
قانون مدني در مواد ۱۲۶ و ۱۲۷ دلايل عرفي تصرف را در اين بخشها بدين شرح بيان كرده است:
طبق مادهي ۱۲۶: (صاحب اطاق تحتاني نسبت به ديوارهاي اطاق و صاحب اطاق فوقاني نسبت به ديوارهاي غرفه بالاختصاص ، و هر دو نسبت به سقف مابين اطاق و غرفه بالاشتراك، متصرف شناخته ميشوند) و طبق مادهي ۱۲۷ : (پلهي فوقاني ملك صاحب طبقهي فوقاني محسوب است، مگر اينكه خلاف آن ثابت شود).
مبناي تنظيم رابطهي مالكان:
در مواردي كه هر طبقه از ساختمان مالك مستقل داشته باشد، يا هر چند اتاق و لوازم آن واحد ساختماني مستقل را بوجود آورد (آپارتمان)، تنظيم روابط همسايگان از نظر حقوقي و اجتماعي اهميت خاص دارد. در اين گونه ساختمانها دو قسم از مالكيت به چشم ميخورد:
۱ـ مالكيت مستقل و جداي هر يك از مالكان دربخشهاي اختصاصي.
۲ـ مالكيت مشترك آنان در اجزايي از ساختمان كه مورد استفادهي همه قرار ميگيرد.
مطابق قاعدهي كلي، هر يك از مالكان حق دارد در ملك اختصاصي خود هر تصرفي كه ميخواهد بكند و در ملك مشترك ، هيچ يك از شركاء نميتوانند بدون اذن سايرين دخالت كند. ولي ضرورتهاي اين زندگي مشترك ايجاب ميكند كه هيچ يك از اين دو قاعده به طور كامل اجرا نشود و در پارهاي موارد تعديل گردد.
حدود و اختيارات مالك در بخشهاي اختصاصي:
طبق مادهي (۱) آييننامهي اجرايي قانون تملك آپارتمان ها، مصوب سال ۱۳۴۷: (قسمتهايي از بنا اختصاصي تلقي ميشود ك عرفاً براي استفادهي انحصاري شريك ملك معين يا قائم مقام او تخصيص يافته باشد). حدود اختيار مالك در بخشهاي اختصاصي همان است كه در توضيح مادهي ۱۳۲ آمد و مادهي ۱۲۵ نيز در تاييد آن ميگويد: (هرگاه طبقهي تحتاني مال كسي باشد و طبقهي فوقاني مال ديگري، هر يك از آنها ميتواند به طور متعارف در حصهي اختصاصي خود تصرف كند…) با وجود اين (هيچ يك از مالكين حق ندارد ، بدون موافقت اكثريت ساير مالكين، تغييراتي كه در محل يا شكل در يا سردر يا نماي خارجي در قسمت اختصاصي خود،كه در مرئي و منظر باشد، بدهد) (مادهي ۹ قانون تملك آپارتمانها).
نكتهاي كه دربارهي مالكيت اين قسمتها جلب توجه مي كند، ارتباط ناگسستني آن با قسمتهاي مشترك است. به موجب مادهي ۳ قانون تملك آپارتمان ها مصوب ۱۶/۱۲/۴۳ : (حقوق هر مالك در قسمت اختصاصي و حصهي او در قسمتهاي مشترك غيرقابل تفكيك بوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصي ، به هر صورتي كه باشد، انتقال قسمت مشترك قهري خواهد بود).
ادارهي بخشهاي مشترك:
مادهي ۲ قانون تملك آپارتمانها در تعيين اين بخش اعلام ميكند: (قسمتهاي مشترك مذكور در اين قانون عبارت از قسمتهايي از ساختمان است كه حق استفاده از آن منحصر به يك، يا چند آپارتمان يا محل پيشهي مخصوص نبوده و به كليهي مالكين به نسبت قسمت اختصاصي آنها تعلق ميگيرد. بطور كلي، قسمتهايي كه براي استفادهي اختصاصي تشخيص داده نشده است، يا در اسناد مالكيت ملك اختصاصي يك يا چند نفر از مالكين تلقي نشده از قسمتهاي مشترك محسوب ميشود، مگر آن كه تعلق آن به قسمت معيني بر طبق عرف و عادت محل مورد ترديد نباشد)
در مورد قسمت هاي مشترك ، مانند پلهها و سقف بين طبقه يا ديوار بين آپارتمانها ، بايد بين تصرفاتي كه لازمهي استفاده از آنهاست و تغيير در ساختمان نمي دهد با تصرفاتي كه وضع ساختمان را دگرگون ميسازد يا تعمير قسمتهاي مشترك آن را ايجاب ميكند ، تفاوت گذارد:
۱ـ هر يك از مالكان ميتواند در حدود متعارف از قسمتهاي مشترك استفاده كند، مشروط بر اينكه مزاحم ديگري نباشد. بنابراين، مالكان طبقههاي بالا ميتوانند از پلهي مشترك عبور كنند، مالك طبقهي تحتاني ميتواند سقف را سفيد كند يا به آن چراغ بياويزد، و مالك طبقهي فوقاني بر روي آن رفت و آمد كند يا اثاث منزل خود را بگذارد، ولي، ايجاد صداهاي ناهنجار و حركات شديد بر روي سقف طبقهي پايين ممنوع است، هر چند كه اين تصرفات در ملك مستقل متعارف باشد (ماده ۱۲۵ قانون مدني)
۲ـ تغيير و تصرف در هر يك از قسمتهاي مشترك بايد با موافقت ساير شريكان باشد، و هزينهي تعمير و نگهداري آن به عهدهي همهي مالكان به تناسب سهم آنهاست. مادهي ۴ قانون تملك آپارتمان ها در اين باب ميگويد: (حقوق و تعهدات و همچنين حصهي هر يك از مالكان قسمتهاي اختصاصي از خارج قسمتهاي مشترك متناسب است با نسبت مساحت قسمت اختصاصي به مجموع مساحت قسمتاي اختصاصي تمام ساختمان، بجز آنچه كه به موجب اين قانون استثناء شده باشد، يا اينكه قرارداد مالكين ترتيب ديگري را براي تقسيم حقوق و تعهدات و مخارج پيشبيني كرده باشد.
الزامهاي ناشي از زندگي جمعي، حكومت ارادهي اكثريت:
در مورد ادارهي قسمتهاي مشترك، بين قانون مدني و قانون تملك آپارتمان ها تفاوت بسيار است: به موجب قانون مدني ، هيچ يك از شريكان را اصولاً نميتوان اجبار به تعمير كرد (ماده ۱۲۸) مگر اينكه دفع ضرر از راه ديگري ممكن نباشد (مستفاد از مادهي ۱۱۴) يا قراردادي از سابق آنان را ملزم ساخته باشد (مادهي ۱۲۹). ولي، در قانون تملك آپارتمانها ، ادارهي اكثريت مالكاني كه بيش از نصف مساحت تمام قسمتهاي اختصاصي را دارا هستند بر ديگران تحميل ميشود، و حتي به موجب مادهي ۷ : (در هر ساختمان مشمول مقررات اين قانون، در صورتي كه عدهي مالكين بيش از سه نفر باشد، مجمع عمومي مالكان ملكفند مدير يا مديراني از بين خود يا از خارج انتخاب نمايند…) با اين ترتيب قانونگذار به وسيلهي فرض نوعي، شخصيت حقوقي ناقص، محدوديت تازهاي براي حق مالكيت ايجاد كرده است.
مادهي ۶ اصل حكومت اكثريت را بدين عبارت بيان ميكند: (چنانچه قراردادي بين مالكين ساختمان وجود نداشته باشد ، كليهي تصميمات مربوط به اداره و امور مربوط به قمستهاي مشترك به اكثريت آراء مالكيتي است كه بيش از نصف مساحت تمام قسمتهاي اختصاصي را مالك باشند) بنابراين، مقصود از اكثريت عددي مالكان نيست، اكثريت عددي است كه بيش از نيمي از كل ساختمان را مالك باشند. بايد دانست كه اجراي ارادهي اكثريت تنها در امور اداري و تعميرات ضروري ممكن است و به استناد آن نميتوان در ساختمان تغيير عمده داد يا بر طبقات آن افزود.
تصرف در فضا:
فضاي مقابل ساختمان، مشاع بين مالكان است هيچ كدام بدون اذن ديگري حق تصرف را ندارد. به اضافه، ساختن طبقهي جديد با حق مالكيت اختصاص شريك ديگر نيز منافات دارد. اين تعارض مالك طبقهي پايين آشكار است، زيرا اگر او بخواهد بنايي در بالاي طبقات فوقاني بسازد، ناچار است كه از سقف آن به عنوان كف اطاقها استفاده كند و ديوارهاي ساختمان نو را بر ديوارهاي آن بگذارد و اين حق را ندارد. ولي، در مورد مالك طبقهي بالا، كه سقف و ديوارهاي جانبي را به طور مستقل مالك است، تصور اين تعارض دشوار مينمايد.
با وجود اين، در ممنوع بودن آن ترديد بنا يه كرد. درست است كه مالك طبقهي بالا حق دارد ديوارهاي ملك خود را بر ديوارهاي طبقهي پايين بنا كند، ولي اين حق ارتفاق تنها دربارهي ساختمان موجود است. و شامل بار اضافي نيست. در واقع، مالك طبقهي بالا ميخواهد ديوارهاي جديد را به طور غيرمستقيم بر ساختمان طبقهي پايين گذارد و اين اقدام نيازمند ايجاد حق ارتفاق ديگري است.
حقوق و تكاليف خريدار آپارتمان:
قانون تملك آپارتمان ها، براي احراز از هر گونه ابهام دربارهي حقوق خريدار آپارتمان ، در مادهي ۱۰ به حق مالكيت او در بخشهاي اختصاصي و اشتراكي اشاره ميكند:
( هر كس آپارتماني را خريداري مينمايد، به نسبت مساحت قمست اختصاصي خريداري خود در زميني ساختمان روي آن بنا شده يا اختصاص به ساختمان دارد مشاعاً سهيم ميگردد، مگر آنكه مالكيت زمين مزبور، به علت وقف يا خالصه بودن يا علل ديگر، متعلق به غير باشد كه در اين صورت بايد اجور آن را به همان نسبت بپردازد. مخارج مربوط به محافظت ملك و جلوگيري از انهدام و ادراه و استفاده از اموال و قسمتهاي مشترك و به طور كلي مخارجي كه جنبهي مشترك دارد و يا به علت طبع ساختمان يا تأ